Закупки в эпоху перемен

В постоянно меняющихся условиях важно понимать правила игры, – особенно, при взаимодействии с государственными заказчиками.

Порой изменения экономических условий и внешние обстоятельства приводят к необходимости изменения контрактов, заключенных в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ).

Сегодня мы остановимся на наиболее «популярных» условиях контракта, которые поставщики чаще других пытаются изменить, – это замена товара (работы, услуги) (далее – ТРУ) и увеличение цены контракта.

По общему правилу, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 Закона № 44-ФЗ и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Закон № 223-ФЗ в этой части отсылает к положению о закупке – документу, который регламентирует закупочную деятельность заказчика.

При наличии возможности, по согласованию с заказчиком (ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ), допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Но не все заказчики согласны на поставку иного товара. В этом случае в интересах поставщика представить заказчику доказательства, что предлагаемый товар является улучшенным, по сравнению с указанными в контракте характеристиками. Таким доказательством может быть заключение независимого эксперта.

Стоит отметь, что несмотря на установление в Законе № 44-ФЗ условия о согласии заказчика на приёмку улучшенного товара, суды придерживаются понятия «качество товара». При рассмотрении требования поставщика товара об обязании заказчика приять товар, поставленный с улучшенными характеристиками, суд сделал вывод, что понятие «качество товара» подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям.

Соответственно, под поставкой товара ненадлежащего качества следует понимать поставку товара, который не может использоваться для удовлетворения потребностей заказчика. Поставка товара улучшенного качества не может расцениваться как ненадлежащее исполнение в отсутствие какого-либо обоснования потребности в товаре конкретного качества. Целью регулирования законодательства о контрактной системе является обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, в случае невозможности поставить товар с характеристиками, определёнными в контракте, поставщик вправе предложить заказчику товар с улучшенными характеристиками. В свою очередь заказчик не может просто отказаться от указанного товара, основания такого отказа заказчик должен обосновать.

В свете серьезных изменений экономической ситуации, многие поставщики столкнулись с невозможностью поставить товар из-за рубежа.

В этой связи поставщики зачастую инициируют замену товара, сообщают о переносе даты поставки или вовсе заявляют о невозможности исполнения обязательств.

Такие действия должны быть четко мотивированы и иметь документальное обоснование. В противном случае заказчик может инициировать включение компании в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

Информация включается в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), если поставщик (подрядчик, исполнитель) существенно нарушил условия контракта, вследствие чего контракт с ним расторгнут по решению суда или заказчиком в одностороннем порядке (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ). В случае судебного расторжения сведения в РНП вносятся, только если в решении суда установлены существенные нарушения условий контракта (письмо ФАС России от 16.03.2017 № ИА/16790/17).

Что касается увеличения цены контракта, то следует обратить внимание на часть 65.1 Закона № 44-ФЗ, введенную Федеральным законом от 08.03.2022 № 46-ФЗ.

Так, по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Однако данное положение применяется с оговоркой. Предусмотренное указанной статьей изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 — 1.6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно.

«Соглашение сторон» при этом предполагает согласие заказчика на внесение изменений в контракт, получить которое далеко не просто.

Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.

Поставщик пытался в судебном порядке признать незаконными действия Тюменского УФАС России по вынесению заключения по результатам проверки сведений о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, общество не обеспечило подписание договор на выполнение подрядных работ по текущему ремонту.

В своих пояснениях компания указала, что при непосредственном обследовании объекта победителем закупки установлено, что единственные схожие материалы, возможные к согласованию с заказчиком, являются мраморные плиты (страна происхождения – Италия), являющиеся более дорогостоящими, что ввело в заблуждение победителя закупки при формировании своего предложения о цене данных позиций.

Кроме того, победитель закупки задекларировал в содержании заявки страну происхождения данных материалов – Российская Федерация. Соответственно, учитывая, что страной происхождения необходимых заказчику материалов является Италия, заявка общества должна была быть отклонена закупочной комиссией заказчика.

Организация пыталась подкрепить свои доводы коммерческими предложениями и информационными письмами других компаний.

Но позиция поставщика не нашла отклика у госоргана, и он пришел к выводу о недоказанности факта отсутствия на рынке строительных материалов, необходимость использования которых определена заказчиком в договоре. Представленные коммерческие предложения получили критическую оценку.

Три судебные инстанции не нашли основания для отмены решения Тюменского УФАС России.

Есть и положительные случаи. Так, заказчик обратился в Тюменское УФАС России с требованием о включении общества в РНП в связи с непоставкой в срок товара.

Компании удалось доказать, что она планировала поставить медицинское изделие немецкого производства, но в марте 2022 г. получено информационное письмо от производителя оборудования из Германии о переносе поставки на неопределенный срок в связи со сложившейся политической ситуацией. При этом произвести замену товара на аналогичный по характеристикам и свойствам не удалось, поскольку такое медицинское изделие у поставщиков других стран, которым доступен российский рынок – отсутствует.

Из приведенного анализа следует, что практика органов антимонопольной службы весьма неоднородна.

Поставщик должен доказать, что замена товара по сути неизбежна и представить соответствующие документальные сведения.

Согласно позиции Минфина России, к таким сведениям могут быть отнесены любые информация и документы, содержание которых позволяет определить причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью надлежащего исполнения контракта (то есть, последовательно развивающиеся события между введением таких санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта).

Санкции – это не «волшебная таблетка», которая поможет автоматически изменить условия контракта или выйти из него. Каждый кейс требует детального анализа и выстраивания стратегии взаимодействия с госзаказчиком.

В случае включения компании в РНП ей грозит, в том числе, запрет на участие в государственных закупках на протяжении двух лет.

Не стоит забывать, что государство в текущих условиях – это надежный контрагент, поэтому стоит позаботиться о своем бизнесе заранее и обезопасить себя от потенциальных трудностей.

Надеемся, представленная информация окажется полезной. Обращаем внимание на то, что информация была взята из открытых источников.

Данное разъяснение является общим, каждая ситуация индивидуальна. По конкретной ситуации необходимо дополнительно проконсультироваться с юристами.

Авторы — Марина Асташова, руководитель практики юридического сопровождения закупок ЮК «Аспект», Виктория Рябова, юрист